“非物质文化遗产保护”与“民间文艺作品著作权保护”的内在矛盾

摘   要：由于“非物质文化遗产保护”与“民间文学艺术作品著作权保护”的中文译名共同使用了“保护”一词，许多学者误以为这两种保护是同一性质，实际上其英语表述及内涵均有本质区别。前者是由联合国教科文组织主导的基于“人类共同遗产”理念发展出来的保护制度;后者是由世界知识产权组织主导的基于“私有制财产”理论建立起来的保护制度。我国在非遗保护中的杰出成就，以及在“民间文艺著作权保护”领域的踌躇不前，进一步证明了非物质文化遗产作为“人类共同遗产”理念的先进性，以及作为特定社区或群体“私有制财产”理论的局限性。

作者简介：施爱东：中国社会科学院文学研究所研究员(北京100732) 

本文主要讨论“非物质文化遗产保护”与“民间文学艺术作品著作权保护”的内在矛盾问题。两种保护公约的制定，分属于两个不同的国际组织，前者属于“联合国教育、科学及文化组织”(UNESCO)，后者属于“世界知识产权组织”(WIPO)。

民间文学艺术作品与非物质文化遗产都是民俗文化中的主体成分，但是由于非物质文化遗产的外延大于民间文学艺术作品(也可以认为民间文学艺术作品从属于非物质文化遗产)，为了使论述更具针对性和有效性，以下讨论主要从民间文学艺术作品的角度展开，涉及非物质文化遗产的讨论，也特指其中的民间文学艺术作品。

另外，依据WIPO秘书处文件：“‘传统文化表现形式’和‘民间文学艺术表现形式’被当作同义词使用，可以互换，可以简称为‘传统文化表现形式’，英文常用缩写为‘TCE’。”*所以，本文引述中无论说到“非物质文化遗产”还是“传统文化表现形式”，均可替代为“民间文学艺术作品”(TCE)。

一、民间文学艺术作品的基本特征

在讨论保护之前，我们先要明确保护的对象是什么，也即“民间文学艺术作品”指的是哪类作品。WIPO的诸多表述中最新最简洁的表述是：“传统文化表现形式包括各种动态的形式，在传统文化中创造、表现和表示，是土著当地社区和其他受益人集体的文化与社会认同的组成部分。”*但是国际社会并未对这一概念达成共识，各国都是根据本国具体情况各自认定。

我们通常所说的“民间文学艺术作品”，泛指一切由民间艺人、文艺爱好者，或者普通群众创作、表演的，具有一定地域特色或族群特色的，可以不断重复生产的、非个性化的文学艺术作品。但是我们所讨论的保护对象没有这么宽泛，根据《民间文学艺术作品著作权保护条例》(简称《条例》)，所有能够指认具体创作者、操作者或表演者的文学艺术作品，比如你从李大娘那里买来的剪纸、我从张大爷那里听来的故事，都不在《条例》的保护范围之内。《条例》所保护的“民间文学艺术作品”，特指那些找不到具体创作者或执行者的，“由特定的民族、族群或者社群内不特定成员集体创作和世代传承，并体现其传统观念和文化价值的文学艺术的表达”*。

这一表述在国家版权局的另一份文件中阐释得更为清晰。文件认为，民间文学艺术作品的特殊性具体表现为四个“性”：(1)来源的确定性，即民间文艺作品一般能确定来自某特定的民族、族群或社群；(2)主体的群体性，即创作者往往是一个群体，无法确定到具体的创作人；(3)创作的动态性，即作品在创作流播过程中一直在发生程度不同的变化和改动；(4)表达的差异性，即同一民间文学艺术作品在其被表现、呈现或者表达时存在程度不同的差异性。*

结合民间文学的“四性特征”，我们可以将“民间文学艺术作品”的基本特征进一步展开为如下五点：

(1)创作主体的集体性。其创作者和传承者不是特定的个人，无法像一般作品那样落实具体的创作主体，因此，也无法明确具体的权利人。

(2)创作和流传的动态性。民间文艺作品的创作流播是变动不居的，在传播和流传过程中一直在发生程度不同的变化和改动。

(3)表现形式的口头性。民间文艺作品多为口传心授，记忆保存。

(4)作品内容的变异性。民间文艺没有固定的脚本，可随机变异，同一民间文艺作品在不同的表现场合总是存在程度不同的差异性。

(5)超越时空的共享性。民间文艺自古以来就是一种全民共享的文化形态，可以被不同的社会群体甚至是不同的民族或国家所享用。

二、著作权角度的“保护”(Protection)

著作权属于无形财产权，具有知识产权的一般属性，而知识产权制度是基于私有制财产理论而建立起来的一套资源分配制度，也就是说，知识产权先验地预设了所有创造性的劳动成果都是一种私有财产。“各国著作权法都规定，著作权具有财产的性质，作者对其创作的作品享有财产权利，即作者可因其作品的使用获取一定的经济利益。”*

作为财产权的著作权具有明确的独占性和排他性，以及市场经济的商品属性，表现为未经作者或作者代理人同意，其他任何人不得控制或使用其作品，否则就会构成侵权行为，需要承担侵权责任。著作权法是一种私法，用以规范因作品的创作、传播等而产生的财产关系和人身关系。针对民间文学艺术作品的著作权保护，WIPO解释为：“‘保护’倾向于指保护传统知识和传统文化表现形式，反对第三方某种形式的未经授权使用。”*

所谓“民间文学艺术作品著作权”，是一个新兴的法学概念，是发达国家与欠发达国家之间政治博弈的产物。要理解这个问题，必须对其概念生产的国际背景有所了解。

20世纪60年代起，非洲掀起独立运动高潮，刚刚摆脱殖民统治的非洲国家为了争取确认其文化身份，进而确立其政治身份，纷纷颁布本国的知识产权法律。可是，发达国家几乎垄断了所有高新技术的知识产权，依据既有的知识产权制度，非洲国家几乎注定了只有向发达国家交钱的命运，于是，他们开始向国际社会提出自己的知识产权诉求。1963年，WIPO和UNESCO在布拉柴维尔举办了一次非洲知识产权工作会议，有代表特别提出：“《伯尔尼公约》应当包含‘保护非洲国家在民间文学艺术领域的利益的特别条款’。”*在1967年召开的斯德哥尔摩外交会议上，WIPO开始认真考虑该项提议，并将之纳入会议议程。

《伯尔尼公约》第15条是关于作者身份认定的条款，1971年公布的新增第4项是这样表述的：“对于作者不明的未发行作品，如果有充分理由推定作者是本联盟一成员国国民，该国的法律可以指定一主管当局作为作者的代理人，并有权在本联盟成员国保护和执行作者的权利。”*这一经典条文中虽然没有出现“民间文学艺术”一词，但它被默认为是用于处理民间文学艺术作品的著作权保护。由于该条款并没有提出具体的认定标准和实施方案，因而在实践中并没有什么实际效用，它的意义只在于承认了民间文学艺术作品理应得到保护。即便如此，我们依然认为非洲代表的努力是取得了成效的。

在1978年至1982年间，WIPO和UNESCO曾多次召开会议，研究民间文学艺术保护的国内选择示范条款草案，以及运用国际手段保护民间文学艺术的可能性，最终在1982年形成了《保护民间文学表达形式、防止不正当利用及其他侵害行为的国内法示范法条》。

不过，几乎所有的欧洲国家以及其他地区的发达国家如美国、俄国、日本、韩国、澳大利亚、加拿大等，都不认为需要对民间文学艺术进行立法保护。民间文学艺术通常被认为是公有领域的一部分，不能视做个别群体的私有财产。而对于欠发达国家来说，随着他们对于国际游戏规则的日渐熟悉，逐步认识到只要多国联手，反复申诉，任何“平权”诉求都有机会取得成果。从20世纪70年代开始，一些欠发达国家反复地向WIPO提交文件，希望促成民间文学艺术作品的国际保护，同时在国内立法中订立了保护措施。

1999年，WIPO先后与非洲国家、亚太地区国家、阿拉伯国家、拉丁美洲国家联合举办了“保护民间文学艺术表现形式的地区咨询会议”。反复磋商的结果是一个崭新的永久性组织的成立：2000年9月，“世界知识产权组织关于知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会”(IGC)诞生。该委员会主页的介绍为：“WIPO知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会正在根据其任务授权进行基于案文的谈判，目标是议定一部或多部国际法律文书的案文，以确保传统知识(TK)、传统文化表现形式(TCE)和遗传资源(GR)得到有效保护。”*

该政府间委员会从2001年开始，平均每年召开两次会议，其主要目的是制定一部或多部国际法律文书，实现对传统文化表现形式和传统知识的有效保护，并处理遗传资源获取和惠益分享中的知识产权问题。截至2017年底，该委员会已经召开34次会议，形成了一大批诸如《保护传统文化表现形式/民间文学艺术的政策目标和核心原则草案》《保护传统文化表现形式/民间文艺表现形式：经修订的目标与原则》《保护传统文化表现形式：差距分析草案》《保护传统文化表现形式：条款草案》《关于观察员参与知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会工作的研究报告草案》等草案文件，还有数百万字的工作文件，以及会议论辩纪要，等等。

可令人遗憾的是，这些文件越分越细，一次又一次地反复修订，进展却极其缓慢，共识也越来越少。发达国家与欠发达国家在具体条文上很难达成共识，本该2015年召开的第29次会议拖到2016年才得以召开*，会议重启之后，各项条款和实施方案几乎没有任何实质性的进展。

从现有的、历经反复修订依然无法定稿的WIPO《保护传统文化表现形式：条款草案》来看，可以将民间文学艺术作品著作权保护方案大致区分为“积极保护”和“防御性保护”两个方面。

积极保护的条款包括两个方面：一是在明确了著作权人的前提下，防止第三方的未授权使用：“(a)防止其传统文化表现形式被盗用和滥用/冒犯性和诋毁性使用；(b)在必要时控制以超出习惯和传统范围的方式使用其传统文化表现形式。”二是促进著作权人或传统社区的获利使用：“(c)在必要时依据自由事先知情同意或批准和参与/公正和公平的补偿，促进公平补偿/分享因使用这些表现形式而产生的利益。”*比如，著作权人可以利用这些民间文学艺术作品建立自己的文化企业，或者从他人的获利性使用中分享版权利益。

防御性保护主要是指“防止对传统文化表现形式授予错误的知识产权”。“防御性保护指一套策略，用以确保第三方不从传统文化表现形式、传统知识客体和相关遗传资源中获得非法的或无根据的知识产权。传统知识的防御性保护包括采取措施，事先阻止非法宣称先有传统知识为发明的专利或宣告其无效。”*

三、文化遗产角度的“保护”(Safeguarding)

与著作权的私有制保护理念相反，文化遗产强调了作为人类共同财富的一面，因而其保护也更强调全人类对于这些文化遗产的共同拥有、共同维护。不过，从历史上看，文化遗产角度的保护是在民间文艺知识产权保护的工作推进中逐渐分化、演进而来的。

UNESCO《保护世界文化和自然遗产公约》(简称《公约》)于1972年在巴黎会议上获得通过，“当时就有一些会员国对保护非物质遗产(虽然当时并未形成这个概念)的重要性表示了关注”*。1973年，玻利维亚政府曾在其《关于保护民间文艺国际文书的提案》*中，建议在1971年的《世界版权公约》基础上增加一项关于保护民间知识的条款。虽然该提案当时没有被采纳，但正是在玻利维亚等国以及许多民俗学者和人类学者的推动下，UNESCO于1982年成立了保护民俗专家委员会，设立了非物质遗产处(Section for the Non-Physical Heritage)。这一时期，UNESCO对于民间文化的保护理念还是倾向于知识产权保护性质的，因而考虑与WIPO共同推进该项工作。

但是，随着民俗学者和人类学者的介入，以及非物质文化遗产概念的提出，UNESCO进一步认识到了“民间创作在社会、经济、文化和政治方面的重要意义”*。尊重不同族群或社区之间的多样性文化，以及多样性文化之间的相互理解和欣赏，而不是彼此隔断、封锁，无疑有助于人类开展更为广泛的团结互助。相互理解基于相互交流，相互交流基于顺畅的传播渠道，在不断深入的讨论和反复推进的调查中，交流、传播、抢救、互惠互助的理念逐渐偏离了“知识产权”或“财产权”“专享权”的预设轨道，民俗学者、人类学者与知识产权法专家之间的分歧也逐渐显露出来。

1989年，在联合国教科文组织第25届会议上通过的《保护民间创作建议案》(简称《建议案》)是一份里程碑式的文件，标志着UNESCO与WIPO的分道扬镳。该建议案一开篇就强调“民间创作是人类的共同遗产，是促使各国人民和各社会集团更加接近以及确认其文化特性的强有力手段”，“认为各国政府在保护民间创作方面应起决定性作用，并应尽快采取行动”。这一定调与WIPO首先将民间文学艺术作品视做“私有财产”完全不同，UNESCO首先将民间创作视为“人类的共同遗产”，因此，其“保护”的取向也完全不同。

那么，UNESCO视野中的民间创作应该如何保护呢？《建议案》首先提出的方案是保存：“保存的目的是使传统的研究者和传播者能够使用有助于他们了解传说演变过程的资料。”具体措施包括建立民间创作资料的国家档案机构或者博物馆、编制总索引、传播情报、培训工作人员、为制作副本提供手段等，“以此确保有关的文化团体能够接触所收集的资料”。其次是经济上的支持、帮助：“必须采取措施，在产生民间创作传统的群体内部和外部，保障民间创作传统的地位并保证从经济上给予支[资]助。”*这种资助包括：重视民间创作的教学与研究，保障各文化团体享用民间创作的权利，建立民间创作协调机构，为民间创作的研究、宣传和致力者提供道义和经济上的支持等。再次是民间创作的传播：“为了使人们意识到民间创作的价值和保护民间创作的必要性，广泛传播构成这一文化遗产的基本因素很有必要。”*传播措施包括：鼓励组织地区性的甚至国际性的活动，传播和出版其成果，为创作者、研究者和传播者提供工作职位，资助民间创作的展览，在媒体上为民间创作提供更多空间，为民间创作的国内和国际交流提供方便，等等。

不过，UNESCO在1995—1999年间组织的调查显示，这个不具法律约束力的国际文书几乎未对其成员国产生任何实质性影响。1999年UNESCO与史密森学会在华盛顿举办了题为“《保护民间创作建议案》全球评估：在地赋权与国际合作”的国际研讨会，对《建议案》的实际效果进行全面评估。这次研讨会的参加者主要是文化人类学者，还有部分法律专家，论争达成的基本共识是：将非物质文化遗产视做文化的“最终成果”加以“保存”的理念是有偏颇的，非物质文化是一种变化着、发展着的活态文化，应当把人类文化创造和实施的“活动和过程”视为非物质文化遗产本身。这次会议上，由文化人类学家主导制定的新概念和新保护原则，对随后《保护非物质文化遗产公约》的起草起到了指导作用。*

1997—1998年，UNESCO启动“宣布人类口头和非物质遗产代表作”项目。2001年，第一批19项代表作获得通过。同年10月，成员国通过《教科文组织世界文化多样性宣言》。《宣言》中有两个特别值得我们注意的表述：一是“人类是一个统一整体”的表述：“希望在承认文化多样性、认识到人类是一个统一的整体和发展文化间交流的基础上开展更广泛的团结互助”；二是文化多样性是“人类共同遗产”的表述：“文化多样性是人类的共同遗产，应当从当代人和子孙后代的利益考虑予以承认和肯定。”正是基于这种“人类是统一整体”和“人类共同遗产”的观念，《宣言》主张每种文化都应该以积极、主动、开放的态度表现、宣传、对话、交流，并且指出：“每项创作都来源于有关的文化传统，但也在同其他文化传统的交流中得到充分的发展。因此，各种形式的文化遗产都应当作为人类的经历和期望的见证得到保护、开发利用和代代相传，以支持各种创作和建立各种文化之间的真正对话。”*这与WIPO的“守阈保护”完全不同，甚至可以说是互相对立的。

2003年10月，UNESCO第32届会议正式通过《保护非物质文化遗产公约》，明确指出：“‘保护’指确保非物质文化遗产生命力的各种措施，包括这种遗产各个方面的确认、立档、研究、保存、保护、宣传、弘扬、传承(特别是通过正规和非正规教育)和振兴。”*

根据《建议案》《公约》以及《实施〈保护非物质文化遗产公约〉的业务指南》的精神，我们可以将UNESCO的非物质文化遗产保护理念归纳为“信息保存”和“动态保护”两个相辅相成、不可分割的方面。

信息保存是一种借助外在力量，使非物质文化遗产转化为物质文化遗产，将之存入资料库(数据库)或研究机构的保护方式。信息保存主要分为两个方面：(1)建立非物质文化遗产文献中心、博物馆，并创造条件促进对它的利用，比如，借助文字、图片、录音、视频、电影，乃至相应物品，以存档的方式进行保存、利用。(2)开展有效保护非物质文化遗产特别是濒危遗产的科学、技术和艺术研究以及方法研究，通过研究、传播，为研究者和传播者提供工作职位等方式保存和理解非物质文化的遗产特性。

动态保护是在遗产所属社区或群体内部的生活语境中实施的复兴保护，旨在保障遗产的传承和再生产，使之焕发可持续发展的生命活力。动态保护主要有四个方面：(1)通过遗产认定，使非物质文化遗产在全社会得到确认、尊重和弘扬。(2)实施教育计划，在学校或有关社区和群体当中培养遗产传承人，鼓励世代相传和复兴无形文化遗产来保持它的活力。(3)促进建立非物质文化遗产的管理机构，尽可能地为遗产传承提供活动和表现的场所和空间，或者吸收他们积极地参与有关的管理，促使他们提高相关技能和艺术修养。(4)确保社区或群体对于非物质文化遗产的自主享用，同时对享用这种遗产的特殊方面的习俗做法予以尊重。

无论是静态保护还是动态保护，UNESCO都强调了政府在保护问题上的主导地位，并且倡导通过政府专项资金、国际援助、社会捐款等方式建立“非物质文化遗产保护基金”，对遗产项目实施保护，并且努力确保遗产传承人能够在保护中获取一定的利益。

四、分道扬镳的两种保护观

无论是WIPO的“民间文学艺术作品著作权保护”还是UNESCO的“非物质文化遗产保护”，在汉语表述中均使用了“保护”一词，这让许多学者误以为两者的保护理念是一致的。但在英语表述中，这是两种差异明显的“保护”：民间文艺著作权保护是基于对“私有财产”的保护，英文表述为Protection，倾向于守护、防卫，使某物免受侵犯；非物质文化遗产保护是基于对“人类共同遗产”的保护，英文表述为Safeguarding，倾向于维护、预防，使某物免遭毁坏。

但无论哪种保护，WIPO与UNESCO对于民间文学艺术作品的价值理念是基本一致的：“承认土著人民、当地社区和民族/受益人的文化遗产具有固有价值，包括社会、文化、精神、经济、科学、思想、商业和教育价值。”*不同的是，WIPO的相关讨论主要由知识产权领域的法律专家主导推进，而UNESCO的相关讨论主要由一批杰出的民俗学者和人类学者主导推进(比如芬兰著名民俗学家劳里·航柯就在UNESCO的文件起草中做了大量工作)。两者对于民间文艺作品的保护理念有明显分歧。

UNESCO非物质文化遗产总干事顾问、前联合国教科文组织非物质遗产处负责人爱川纪子作为主要当事人之一，在一份有关教科文组织文化政策的回顾文献中说：“早在1972年《保护世界文化和自然遗产公约》公布之后的第二年(按：也即在玻利维亚政府建议《世界版权公约》增加民间知识保护条款之后)，教科文组织就开始着手制定非物质文化遗产的保护计划。当时在非物质遗产的保护观念上有两种不同的观点，一是作为知识产权的财产来保护，一是作为文化遗产来保护。教科文组织试图与世界知识产权组织合作，综合两方面的观点建立一个统一的保护制度，然而，这两派观点经过了13年的辩论，最终的结果是无法融合。1985年，教科文组织决定放弃知识产权角度的保护话题，此类问题交由世界知识产权组织处理，与此相反，教科文组织把工作焦点放在如何对那些有可能迅速消失的非物质文化遗产进行全面保护的问题上。”*

UNESCO非物质文化遗产领域专家巴莫曲布嫫对此评价说：“这场在‘民俗与版权’之间左右颉颃、进退两难的立法努力，可以概括为历时长久、人力物力耗散巨大、辩论不断，而且收效甚微、影响不大，没有达到预期目标……《建议案》明智地强调了民俗保护的积极方面，比如以适当的方法维护和传播民俗；同时避开了消极方面，如‘知识产权’及其运用中的棘手问题。其结果是将民俗保护与知识产权问题加以分别对待的取向日益清晰起来，以期绕开长期的困扰和最后出现的僵局，在将来的行动计划中从方法上改善工作途径，在理论基石与预期的操作结果之间厘清观念上的认识，形成内在统一的解决方案。”*

在民间文学艺术作品或者说非物质文化遗产的保护问题上，分道扬镳之后的WIPO和UNESCO各自成立了自己的“政府间委员会”，前者叫“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会”，后者叫“保护非物质文化遗产政府间委员会”，两者英文缩写都是IGC。所不同的是，两者分手之后，各自遭遇了完全不同的命运。WIPO政府间委员会在传统文化表现形式知识产权保护方面的工作推进得极为艰难，从2001年第1次会议至2017年第34次会议就一直争论不休，发达国家与欠发达国家之间的分歧越来越严重，问题越来越多，事情越搅越复杂，甚至可用一筹莫展来形容其工作进度。而摆脱了知识产权羁绊的UNESCO政府间委员会从2006年第1次会议至2017年第12次会议，在推进实施《公约》的各个方面都取得了突出成绩，吸引了越来越多民族国家的参与，截至2017年9月已经达到175个缔约国，可谓高歌猛进。

自20世纪60年代以来，国际社会就开始关切经济欠发达国家及其土著居民关于文化主权与身份认同方面的精神诉求及其知识产权诉求，确认了“每种文化都具有尊严和价值，必须予以尊重和保存”(《国际文化合作原则宣言》，UNESCO第14届会议通过，1966年)的基本原则，并逐渐由此形成了一套“政治正确”的国际政治话语体系。但是，国际政治本身就是个矛盾统一体，正如安德明所言：“从更深层的意义上而言，亚文化民族或群体保护传统文化的动机中包含的知识产权诉求，实际上体现了西方资本主义价值观在这些民族或群体的文化中的渗透。‘知识产权同占有欲及个人主义思想体系，构成资本主义社会的一个特性，是属于西方文化的范畴。’民族精神的独立要求与资本主义价值观的普遍渗透，就这样奇特地交织在一起，成了第三世界国家一种无奈的选择。”*

政治很正确，可事实却很残酷，自从非洲知识产权组织的《班吉协定》发布以来，“至今没有获得任何关于其条款实际效果的信息”*。非洲欠发达国家立法保护民间文学艺术40多年来，并没有因此从发达国家得到丝毫利益回报。在世界知识版权会议上被提及的相关案例，几乎都是发生在非洲本土本国境内的土著居民与文化公司之间的纠纷。1999年，旧版《班吉协定》中的民间文学艺术作品著作权保护条款被删除，确立了新的保护理念，着重强调尊重民间文学艺术持有人的“精神权利”，这实际上等于正逐步向UNESCO的保护理念靠拢。

五、两种保护观在中国语境中的具体呈现

UNESCO非常清醒地意识到非物质文化遗产保护与民间文学艺术作品著作权保护之间的分歧和矛盾，为了避免不必要的冲突，《保护非物质文化遗产公约》特别强调指出：“本公约的任何条款均不得解释为：影响缔约国从其作为缔约方的任何有关知识产权或使用生物和生态资源的国际文书所获得的权利和所负有的义务。”

与此相应，为了避免民间文学艺术作品的过度私有化，WIPO也在其《保护传统文化表现形式：条款草案》“原则”中强调了保护公有领域的重要性：“承认活跃的公有领域和适用于所有人使用、对创造力和创新至关重要的知识体系的价值，承认有必要保护、维护和加强公共领域。”该草案在“第7条：例外与限制”中列举了许多应该允许的使用，如：“创作受传统文化表现形式启发，依据传统文化表现形式或借鉴传统文化表现形式的文学、艺术和创意作品”，以及对受益人不具有冒犯性或减损性的使用、不与受益人对传统知识的正常利用相抵触的使用*，等等。

我们看到，一方面，WIPO的私有财产观与UNESCO的人类共同遗产观在保护理念上存在明显分歧；另一方面，恰恰是因为双方都清楚地认识到了分歧，才会在法条的表述上尽可能地减弱这种分歧对于具体执行可能产生的不良影响。

我们再来看看这两种保护观如何在我国的立法工作中落地生根。

我国早在1990年即已颁布实施《中华人民共和国著作权法》，但是由于对民间文学艺术作品著作权拿不出切实可行的保护措施，所以只在第六条做了一个意向性的规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”*自此，制定一部符合中国国情的《民间文学艺术作品著作权保护条例》就成了全国人大常委会每年督促国务院相关职能部门(主要是国家版权局法规司)完成的一项重要任务。

可是，一个在WIPO论争了半个世纪都没有结果的议题，国家版权局法规司又如何能够完成呢？尽管困难，法规司的工作人员还是先后拿出了几套方案，可惜的是，它们都在讨论或公示的阶段遭到了民俗学者和部分知识产权领域专家的反对。于是“有人提出，这个条例既然这么长时间出台不了，干脆就把它废掉。自2011年启动的著作权法第三次修法活动中，也确实有人提出废除这个条文。在三个由学者提出的修法版本中，没有一个提及民间文学艺术作品版权保护问题”*。

可是，民间文学艺术作品的知识产权保护是一个由经济欠发达国家(第三世界国家)主导的“政治正确”的国际政治话语，如果没有充分的放弃理由，立法部门也只能知难而上。于是，WIPO与UNESCO的13年论辩场景就有了一个中国微缩版。在21世纪最初几年的《中华人民共和国非物质文化遗产法》起草过程中，“有关立法部门曾经酝酿写入非物质文化遗产著作权保护条款的方案，但由于种种原因未采纳”*。之所以无法写入，根本原因还是两种保护理念的无法兼容。在国际层面无法融合的保护理念，具体落实到中国，一样无法融合。最后，《中华人民共和国非物质文化遗产法》对于知识产权问题的处理方式也与UNESCO《保护非物质文化遗产公约》相似，只是在第44条做了一个回避矛盾的笼统说明：“使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。”*

2014年9月2日，国家版权局终于在官网发布《民间文学艺术作品著作权保护条例(征求意见稿)》*，这似乎意味着“等待了20多年，我国亟待保护的民间文学艺术作品终于有了专门的保护法律”*，新华网等各大媒体纷纷转载这一消息，普遍认为：“加强民间文艺作品的著作权保护立法工作，不仅是推进社会主义文化强国建设的要求，还是参与国际规则制定，争夺国际话语权的要求。”*不过，这份“征求意见稿”并未获得多数民俗学者的认同，部分民俗学者认为该《条例》虽名为“保护”，实际上很可能起到“破坏”作用。由此可见，在WIPO举步维艰的民间文艺保护观，在中国的本土化过程中，一样遭到广泛质疑，《条例》征求意见稿最终没能如期颁布实施。

国际层面对于传统文化表现形式的知识产权保护，主要是发展中国家面对发达国家而实施的一种文化保护策略，具有明显的文化抵抗色彩。但要特别注意的是，我国是一个典型的多民族国家，地区文化发展极不平衡，如果依据同样的保护逻辑，简单地移用于国内民族民间文化领域，有可能影响到各民族间的文化交流，影响到民族团结。此外，仓促实施该项保护还极有可能引发或加剧地区之间的文化资源争夺，既不利于文化繁荣和文化融合，也会影响到民间文学艺术本身的创新和传播。

反之，UNESCO将非物质文化遗产视为“人类共同遗产”，所以一再强调宣传、传播、弘扬、传承的重要性。相应的，《中华人民共和国非物质文化遗产法》既将我国非物质文化遗产视为“人类共同遗产”，也视为“中华民族共同遗产”，因此首先强调了遗产保护“有利于增强中华民族的文化认同，有利于维护国家统一和民族团结，有利于促进社会和谐和可持续发展”(第4条)的根本目的，反复强调“国家鼓励和支持开展非物质文化遗产代表性项目的传承、传播”(第28条)，“鼓励开展非物质文化遗产的记录和非物质文化遗产代表性项目的整理、出版等活动”(第33条)等，把传承、传播、宣传、普及、出版、利用视为重要的保护手段。

曾经参与《非物质文化遗产法》起草工作的刘魁立先生使用了“共享性”来阐释非物质文化作为“人类共同遗产”的特性：“不同的人，不同的社群、族群，能够同时持有共同享用共同传承同一个文化创造成果。这种对文化事象能够共同持有、共同享用、共同传承的特性只有在非物质文化领域才可以见到。”*

积极、开放、共享的非物质文化遗产保护获得了社会各界的广泛认同和支持，成为一项文化运动，迅速地在中华大地生根发芽，如火如荼地开展起来。我国在非物质文化遗产保护运动中的杰出成就，以及《民间文学艺术著作权保护条例》的反复修订和踌躇不前，进一步证明了传统文化表现形式作为“人类共同遗产”理念的先进性，以及作为特定社区或群体“私有制财产”理论的局限性。

（原载《中国人民大学学报》2018年第1期，注释从略，详参原刊）

（责任编辑 彭云鹤）